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ARBEITSERLAUBNIS - ERLAUBNIS ZUM ARBEITEN
Eine Arbeitserlaubnis ist die durch Verwaltungsakt verliehene Berechtigung, einer
entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen.
Innerhalb der Europäischen Union ist dieses Recht
eine der den Angehörigen aller Mitgliedsstaaten zustehenden Grundfreiheiten.
Im nationalen deutschen Recht ist das Recht zur Ausübung entgeltlicher Tätigkeiten zudem weitgehend
durch das Grundrecht der Berufsfreiheit geschützt. Ausländer bedürfen hingegen einer Arbeitserlaubnis, die nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des Ausländerrechts erteilt wird.
Arbeitserlaubnis - Das Recht auf Erwerbstätigkeit
An Stelle der Arbeitsagentur ist seit dem 1. Januar 2005 mit dem Zuwanderungsgesetz die
Ausländerbehörde für die Erteilung der Arbeitserlaubnis zuständig (one stop government). Die Arbeitsagentur wird, soweit es nach dem Gesetz und
den dazu ergangenen Verordnungen erforderlich ist, nur noch in einem behördeninternen Zustimmungsverfahren beteiligt. Die Arbeitserlaubnis wird in den
Aufenthaltstitel eingetragen (§ 4 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG)).
Ein nach dem AufenthG bestehendes Recht auf Erwerbstätigkeit umfasst – was
gegenüber dem früheren Recht eine wichtige Verbesserung ist – neben dem Recht auf eine abhängige Beschäftigung immer auch das Recht auf eine selbstständige
Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 2 AufenthG).
Hingegen meint ein im Gesetz genanntes Recht auf Beschäftigung immer nur eine
nichtselbstständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 7 SGB IV (§ 2 Abs. 2 AufenthG). So dürfen Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des
Studiums maximal 90 Tage oder 180 halbe Tage im Jahr eine Beschäftigung ausüben, außerdem studentische Nebentätigkeiten. Selbstständig erwerbstätig sein dürfen sie
aber nicht (§ 16 Abs. 3 AufenthG).
Asylberechtigte, Konventionsflüchtlinge (§ 25 Abs. 1 und 2 AufenthG) sowie Ausländer
mit einer Niederlassungserlaubnis (§ 9 Abs. 1 AufenthG) haben nach dem Aufenthaltsgesetz ein Recht auf Erwerbstätigkeit.
Dasselbe gilt für ausländische Familienangehörige Deutscher (§ 28 Abs. 5 AufenthG), für Ausländer mit Aufenthalt aufgrund der Rückkehroption (§ 37 Abs. 1 AufenthG) sowie
für Ausländer mit Aufenthaltstitel für ehemalige Deutsche (§ 38 Abs. 4 AufenthG).
Zu Ausländern nachgezogene Familienangehörige erhalten ein Recht auf
Erwerbstätigkeit, soweit der Ausländer, zu dem der Familiennachzug erfolgt, zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist (§ 29 Abs. 5 AufenthG). Sie erhalten
anders als bisher sofort ein Recht auf unbeschränkten Zugang zur Beschäftigung, sowie ggf. einen Zugang zu selbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der bereits hier lebende
Partner diese Rechte besitzt.
Arbeitserlaubnis - Zu Erwerbszwecken einreisende Ausländer
Die Zulassung als Arbeitnehmer neu einreisender Ausländer zur Einreise und zur Ausübung einer Beschäftigung (§§ 18, 19 AufenthG) regelt die Beschäftigungsverordnung (BeschV).
Die Kriterien der BeschV gelten auch für ausländische Studierende mit Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums, die im Anschluss an das Studium in
Deutschland bleiben und arbeiten möchten. Sie dürfen sich im Anschluss an das Studium einen angemessenen Arbeitsplatz suchen (§ 16 Abs. 4 AufenthG). Nach der
vom BMAS vorgelegten "Verordnung über den Zugang ausländischer Hochschulabsolventen zum Arbeitsmarkt" (Hochschulabsolventen-Zugangsverordnung -
HSchulAbsZugV) fällt die Vorrangigkeitsprüfung weg. Die nach § 27 Nr. 3 Beschäftigungsverordnung erforderliche Zustimmung gilt als erteilt. Außerdem ist eine
arbeitserlaubnisfreie Erwerbstätigkeit bis zu 90 Tagen/180 haben Tagen im Jahr möglich (§ 16 IV Satz 2 AufenthG).
Arbeitserlaubnis - Nachrangiger Arbeitsmarktzugang
Ein Arbeitsmarktzugang für die nicht in § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG genannten Ausländer mit Aufenthaltserlaubnis aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen
Gründen (Abschnitt 5 AufenthG) ist zwar für alle Tätigkeitsbereiche, aber im Regelfall nur nachrangig möglich (Arbeitsmarktprüfung – § 39 AufenthG).
Dazu ein Beispiel: Ein Ausländer findet einen Job bei einem Arbeitgeber. Er darf aber noch nicht anfangen, sondern muss erst bei der Ausländerbehörde eine
Arbeitserlaubnis beantragen. Die Ausländerbehörde gibt den Vorgang an die Arbeitsagentur weiter, die zunächst prüft, ob der Ausländer nicht zu ungünstigeren
Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, was insbesondere bedeutet, dass ihm mindestens der ortsübliche Lohn (wenn auch
kein Tariflohn) gezahlt werden muss. Dazu muss der Arbeitgeber der Arbeitsagentur Auskunft über Bezahlung, Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen erteilen (§ 39
Abs. 2 Satz 3 AufenthG).
Die Arbeitsagentur fordert dann den Arbeitgeber auf, einen "Vermittlungsauftrag" zu
erteilen, und schickt ihm bis zu sechs Wochen lang "bevorrechtigte" Arbeitslose (Deutsche, Ausländer mit unbeschränkter Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit). Diese
Arbeitslosen müssen sich auf den Job bewerben und ggf. vorstellen, um mögliche Sanktionen (Sperrzeit, Kürzungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende usw.) zu
vermeiden. Wenn der Arbeitgeber gut begründen kann, dass darunter kein geeigneter Bewerber war, somit also bevorrechtigte Arbeitnehmer "nicht zur Verfügung stehen" (§
39 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG), erteilt die Arbeitsagentur die "Zustimmung" zu der Arbeitserlaubnis und schickt den Vorgang an die Ausländerbehörde. Dann kann die
Ausländerbehörde eine Arbeitserlaubnis für den gefundenen Job erteilen, und der Ausländer darf mit der Arbeit beginnen.
Ausnahmen von der Arbeitsmarktprüfung und damit ein unbeschränkter Zugang zur Beschäftigung ohne Arbeitsmarktprüfung sind laut
Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) in folgenden Fällen vorgesehen:
- für Ausländer, die sich mindestens vier Jahre in Deutschland erlaubt oder geduldet
aufgehalten haben, sobald sie in Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind (§ 9 BeschverfV),
- nach einjähriger Tätigkeit bei demselben Arbeitgeber zur Fortführung der
Beschäftigung dort, § 6 BeschVerfV,
- für im Alter von unter 18 Jahren eingereiste Jugendliche mit einer Aufenthaltserlaubnis
und mit deutschem Schulabschluss bzw. abgeschlossener berufsvorbereitender Maßnahme, oder bei Aufnahme einer anerkannten Berufsausbildung, § 8 BeschVerfV,
- in besonderen Härtefällen. Als solche gilt z.B., zumindest bei Ausländern mit Duldung oder Aufenthaltserlaubnis/-befugnis aus humanitären Gründen, eine
behandlungsbedürftige Traumatisierung durch Krieg oder Verfolgung, wenn laut Bestätigung des behandelnden Facharztes die Beschäftigung Bestandteil der Therapie
im Rahmen eines längerfristig angelegten Therapieplans ist, § 7 BeschVerfV, und
- für einen Teil der (spezielle Qualifikationen voraussetzenden) Tätigkeitsbereiche nach
der für neu einreisende Ausländer geltenden Beschäftigungsverordnung – BeschV, vgl. dazu § 2 BeschVerfV.
Die Ausländerbehörde muss jedoch auch in diesen Fällen, mit Ausnahme der qualifizierten Tätigkeiten nach § 2 BeschVerfV, die Arbeitsagentur beteiligen, um deren
"Zustimmung" zur Arbeitserlaubnis zu erhalten. Die Zustimmung muss dann aber abweichend von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ohne Arbeitsmarktprüfung und ohne
Prüfung der Arbeitsbedingungen erteilt werden. Es kommt also nicht darauf an, ob bevorrechtigte Bewerber verfügbar sind, und ob der Ausländer eine angemessene Vergütung erhält.
Die Zustimmung und damit auch die Arbeitserlaubnis muss in den o.g. Fällen des vierjährigen Aufenthalts in Deutschland sowie bei Menschen, die als Jugendliche
eingereist sind, unbefristet und ohne Beschränkung auf eine bestimmte berufliche Tätigkeit, einen bestimmten Arbeitgeber, ein bestimmte Region oder bestimmte
Arbeitszeiten erteilt werden (§§ 8 Satz 2, 9 Abs. 4 i.V.m. 13 BeschVerfV).
Asylbewerber dürfen für die ersten 12 Monate überhaupt nicht arbeiten (§ 61 Abs. 2
AsylVfG), anschließend gilt ein nachrangiger Arbeitsmarktzugang nach der BeschVerfV (siehe oben).
Ausländer mit Duldung dürfen ebenfalls für die ersten 12 Monate nicht arbeiten (§ 10 BeschVerfV), anschließend gilt ein nachrangiger Arbeitsmarktzugang nach der
BeschVerfV (siehe oben). Nach § 11 BeschVerfV ist ein darüber hinaus gehendes Arbeitsverbot zulässig, wenn der Ausländer nachweislich eingereist ist, um hier von
Sozialhilfe zu leben, oder wenn er durch sein Verhalten vorwerfbar seine im übrigen zulässige und mögliche Abschiebung verhindert (z.B. fehlende Mitwirkung bei der Passbeschaffung).
Arbeitserlaubnis - EU-Angehörige
EU-Angehörige aus den 15 alten EU-Ländern, einschließlich ihrer Familienangehörigen
mit einer Drittstaatsangehörigkeit (Staatsangehörigkeit eines Nicht-EU-Landes), haben einen unbeschränkten Zugang zu Beschäftigung und selbstständiger Erwerbstätigkeit.
Sie benötigen hierzu keine Erlaubnis.
EU-Angehörige erhalten bei der Meldebehörde die Bescheinigung über das
Aufenthaltsrecht EU. Ihre drittstaatsangehörigen Familienangehörigen haben Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis EU. Angehörige der neuen EU-Länder erhalten
ebenfalls die Bescheinigung über das Bestehen des Aufenthaltsrechts EU, wenn sie zu den Nicht-Erwerbstätigen gehören (z.B. Studierende). Auch der Zugang zu
selbstständiger Tätigkeit ist (weitgehend) unbeschränkt möglich.
Für Arbeitnehmer der neuen EU-Länder (siehe EU-Erweiterung 2004) gelten dagegen
Übergangsregelungen, die ihr Freizügigkeitsrecht einschränken können: Neu einreisende Angehörige der neuen EU-Länder können nach § 39 Abs. 6 AufenthG i.V
.m. § 284 SGB III für einen nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt eine Arbeitserlaubnis-EU erhalten. Sie erhalten dann gemäß § 13 Freizügigkeitsgesetz EU
ebenfalls eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht-EU. Sie werden bei der Arbeitsmarktprüfung vorrangig gegenüber anderen Ausländern mit nachrangigem
Arbeitsmarktzugang behandelt. Bereits in Deutschland lebende Angehörige der neuen EU-Länder, die am 1. Mai 2004 oder später für einen ununterbrochenen Zeitraum von
mindestens 12 Monaten in Deutschland zum Arbeitsmarkt zugelassen waren, erhalten die Arbeitsberechtigung-EU, die ihnen einen unbeschränkten Arbeitsmarktzugang erlaubt.
Familienangehörige von Angehörigen der neuen EU-Länder erhalten die Arbeitsberechtigung-EU, wenn sie mit dem Arbeitnehmer einen gemeinsamen
Wohnsitz in Deutschland haben und sich am 1. Mai 2004 oder seit mindestens 18 Monaten rechtmäßig in Deutschland aufgehalten haben (weiter geltender § 12a
Arbeitsgenehmigungsverordnung ). Die Arbeitserlaubnis bzw. -berechtigung für Angehörige der neuen EU-Länder wird, abweichend von der für andere Ausländer
geltenden Regelung, nicht von der Ausländerbehörde, sondern von der Arbeitsagentur erteilt.
Arbeitserlaubnis - Übergangsregelung, Rechtsweg
Die Übergangsregelung in § 105 AufenthG stellt klar, dass nach altem Recht erteilte Arbeitsgenehmigungen für ihre jeweilige Geltungsdauer – ggf. also auch unbefristet –
über den 1. Januar 2005 hinaus gültig bleiben.
Da die Arbeitsgenehmigung ab 1. Januar 2005 auf Grundlage des AufenthG von der
Ausländerbehörde erteilt wird, muss der Rechtsanspruch auf Arbeitsgenehmigung nicht mehr beim Sozialgericht gegen die Arbeitsagentur, sondern mit Widerspruch und ggf.
Klage beim Verwaltungsgericht gegen die Ausländerbehörde durchgesetzt werden. Bei einer konkret in Aussicht stehenden Stelle kann dies ggf. im Eilverfahren (Antrag nach §
123 VwGO) erfolgen. Ggf. kann die "Beiladung" der Arbeitsagentur zum Verfahren beantragt werden (§ 65 VwGO). Anders als beim Sozialgericht ist das Verfahren
kostenpflichtig, weshalb ggf. Prozesskostenhilfe zu beantragen ist.
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