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BERUFSFREIHEIT
Die Berufsfreiheit ist das Grundrecht, seinen Beruf frei zu wählen und auszuüben. Sie
wird in vielen historischen und gegenwärtigen Verfassungsordnungen verbürgt.
Obgleich die Berufsfreiheit teilweise als ein klassisches Grundrecht bezeichnet wird, war sie in den klassischen Grundrechtskatalogen noch nicht
enthalten. Insbesondere fehlte die ausdrückliche Gewährleistung der Berufsfreiheit noch in der französischen Erklärung der Menschen- und
Bürgerrechte vom 26. August 1789 und in der Virginia Bill of Rights vom 12. Juni 1776. Erstmalig gewährte allerdings schon die Verfassung der Französischen
Republik vom 24. Juni 1793 in den Art. 17 und 18 der vorangestellten Menschen- und Bürgerrechtserklärung bestimmte Grundrechte der beruflichen Freiheit. Diese
Verfassung wurde allerdings wegen der innen- und außenpolitischen Krisen zunächst ausgesetzt und trat nie in Kraft.
Berufsfreiheit - Deutschland
Die Berufsfreiheit wird in Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland gewährleistet.
In der deutschen Verfassungsgeschichte gewährleistete bereits die
Paulskirchenverfassung vom 28. März 1849 in § 158, dass es einem jeden frei steht, seinen Beruf zu wählen und sich für denselben auszubilden, wie und wo er will. Im
Zusammenhang mit § 133 Abs. 1, der die wirtschaftliche Freizügigkeit gewährleistete, enthielt die Paulskirchenverfassung somit schon eine echte Gewährleistung der
Berufsfreiheit. Schon vorher enthielten allerdings auch einzelne Verfassungen der deutschen Teilstaaten Ansätze einer Berufsfreiheit, so etwa die Verfassungsurkunde
für das Königreich Württemberg vom 25. September 1819 in § 29, sowie die Verfassungsurkunde für das Großherzogtum Hessen vom 17. Dezember 1820 in Art. 36.
Nach dem Scheitern der Paulskirchenverfassung wurde in der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 für den Norddeutschen Bund und später auch für das Kaiserreich die
Gewerbefreiheit proklamiert. Diese Gewährleistung betraf jedoch nur die Selbständigen und galt nur einfachgesetzlich. Sie war also kein Grundrecht im engeren Sinne.
Die Weimarer Reichsverfassung vom 11. August 1919 enthielt in Art. 111 die Garantie der wirtschaftlichen Freizügigkeit, worin man auch die Gewährleistung der Freiheit der
Berufswahl erkennen konnte. In Art. 151 Absatz 3 WRV wurde zudem die Freiheit des Handels und Gewerbes nach Maßgabe der Reichsgesetze gewährleistet. Diese Norm
umfasste nicht nur die Zulassung sondern auch die Ausübung und ging insofern über die Regelung der fortgeltenden Gewerbeordnung hinaus. Der Gewährleistung in der
Weimarer Reichsverfassung haftete jedoch eine Gesetzesabhängigkeit an, die dazu führte, dass der Umfang der Gewährleistung der Berufsfreiheit in der Weimarer
Republik geringer war als im Kaiserreich.
In der Weimarer Reichsverfassung war zudem neben der klassischen
Grundrechtsgewährleistung in den Artikeln 151 bis 165 eine Regelung über „Das Wirtschaftsleben“ getroffen. Art. 157 Abs. 1 stellte die Arbeitskraft unter den
besonderen Schutz des Reiches. Nach Art. 163 Abs. 2 soll jedem Deutschen die Möglichkeit gegeben werden, durch wirtschaftliche Arbeit seinen Unterhalt zu erwerben
. Diese sozialstaatliche Zielsetzung, die fast schon sozialistische Züge trug (Gerhard Anschütz), hat jedoch aus heutiger Sicht ihr Anliegen nicht erreicht. Dies lag namentlich
daran, dass die Weimarer Staatsrechtslehre in diesen Regelungen bloße Programmsätze sah, die zur Umsetzung allein schon wegen ihrer Unbestimmtheit
wenig geeignet waren. Und in der Tat gab es in der Weimarer Verfassung eine Vielzahl solcher Proklamationen, die sich teilweise sogar widersprachen.
Die Gewährleistung der Berufsfreiheit in Deutschland unter dem Grundgesetz
Anders als noch in der Paulskirchenverfassung und der Weimarer Reichsverfassung ist
die Berufsfreiheit im Grundgesetz von dem Recht auf Freizügigkeit abgekoppelt. Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland von 1949 garantiert in Artikel 12
Absatz 1 allen Deutschen sowohl die Freiheit der Berufswahl als auch die Freiheit der Berufsausübung. Art. 12 Absatz 1 lautet:
„Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.“
Der Wortlaut der Norm legt zwar noch eine Differenzierung zwischen der Berufswahl- und der Berufsausübungsfreiheit nahe. Jedoch bilden beide nach Ansicht des
Bundesverfassungsgerichts nur konnexe Elemente eines einheitlichen Grundrechts der Berufsfreiheit, denn schon die Aufnahme einer Berufstätigkeit stellt sowohl den Anfang
der Berufsausübung dar, wie die gerade sich hierin äußernde Betätigung der Berufswahl. Grundlage dieser Dogmatik zur Berufsfreiheit ist weiterhin das sogenannte
Apothekenurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1958 (BVerfGE 7, 377), in dem die wesentlichen Grundsätze zur Auslegung der Berufsfreiheit erstmals von der
Rechtsprechung entwickelt worden waren. Die Berufsfreiheit wird seitdem als ein einheitliches Grundrecht verstanden, das die Berufswahlfreiheit- und die Berufsausübungsfreiheit schützt.
Die Funktion der Berufsfreiheit in der modernen arbeitsteiligen Gesellschaft hat das Bundesverfassungsgericht im Mitbestimmungsurteil vom 1. März 1979 (BVerfGE 50,
290, 362) wie folgt skizziert:
„Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit des Bürgers in einem für die moderne
arbeitsteilige Gesellschaft besonders wichtigen Bereich: Er gewährleistet dem Einzelnen das Recht, jede Arbeit, für die er sich geeignet glaubt, als “Beruf„ zu
ergreifen, d. h. zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen. In dieser Deutung reicht Art. 12 Abs. 1 GG weiter als die – von ihm freilich umfaßte – Gewerbefreiheit.
Darüber hinaus unterscheidet er sich jedoch von ihr durch seinen personalen Grundzug: Der “Beruf„ wird in seiner Beziehung zur Persönlichkeit des Menschen im Ganzen
verstanden, die sich erst darin voll ausformt und vollendet, daß der Einzelne sich einer Tätigkeit widmet, die für ihn Lebensaufgabe und Lebensgrundlage ist und durch die er
zugleich seinen Beitrag zur gesellschaftlichen Gesamtleistung erbringt. Das Grundrecht gewinnt so Bedeutung für alle sozialen Schichten; die Arbeit als “Beruf„ hat für alle
gleichen Wert und gleiche Würde.“
Die Berufsfreiheit ist zunächst ein Freiheitsrecht, das den Einzelnen vor der
Beschränkung seiner beruflichen Betätigung durch den Staat schützen will. Eine objektive Dimension kommt dem Grundrecht nur teilweise zu. In Verbindung mit Art. 3
Abs. 1 GG eröffnet es allerdings ein Recht auf gleichberechtigte Teilhabe bei der Verteilung von begrenzten Ressourcen durch die öffentliche Gewalt (Bsp.: Einführung
des numerus clausus bei der Vergabe von Studienplätzen). Daneben garantiert die Berufsfreiheit aber auch in gewissen Ansätzen einen Schutzgewähranspruch, der sich
insbesondere im Prüfungsrecht in verfahrensrechtlicher Hinsicht auswirkt. Bei berufsrelevanten Staatsprüfungen stellt daher die Berufsfreiheit Anforderungen an die
Ausgestaltung der Prüfungsaufgaben. Dabei werden im Prüfungsverfahren allgemeine rechtsstaatliche Gebote um berufsgrundrechtsspezifische Elemente ergänzt. Die
Berufsfreiheit gibt darüber hinaus auch dem zivilrechtlichen Gesetzgeber Vorgaben. Nach der Handelsvertreter-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.
Februar 1990 (BVerfGE 81, 242) kann die Berufsfreiheit gebieten, dass der Gesetzgeber im Zivilrecht Vorkehrungen zum Schutz der Berufsfreiheit gegen vertragliche Beschränkungen schafft.
Da Art. 12 Abs. 1 GG aber in erster Linie ein Abwehrrecht gegen den Staat ist, kann die Berufsfreiheit nicht als ein „soziales Recht“ im Sinne eines Leistungsanspruchs
verstanden werden. Insbesondere garantiert Art. 12 Abs. 1 GG kein „Recht auf Arbeit“. Der Staat kann dem Einzelnen nur helfen, seine Freiheit in beruflicher Hinsicht zu
entfalten, gewährt aber keinen Anspruch auf die Einrichtung von bestimmten Arbeitsplätzen im Einzelfall, das durch subjektive Ansprüche gesichert und zu verwirklichen wäre.
Umgekehrt wird in Art. 12 Abs. 1 GG aber auch nicht die freie Marktwirtschaft bzw. die Gewerbefreiheit als objektives Prinzip der Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung
proklamiert. Trotz der Berufsfreiheit und der anderen wirtschaftsverfassungsrechtlich relevanten Grundrechte wie Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) und Art.
14 GG (Eigentumsfreiheit), ist das Grundgesetz nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts „wirtschaftspolitisch neutral“. Diese Feststellung geht
einher mit der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes. Der Parlamentarische Rat wollte mit der Garantie der Berufsfreiheit diese nur als „klassisches Grundrecht“ in den
Grundrechtskatalog aufnehmen. Die Regelung der Sozialordnung sollte der Zukunft überlassen werden.
In den Absätzen 2 und 3 des Artikels 12 wird die Freiheit von Arbeitszwang und
Zwangsarbeit garantiert. Diese stehen in engen Zusammenhang mit der in Absatz 1 garantierten Berufsfreiheit.
In einigen Fällen der Beschränkung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kann es schwierig sein, die Berufsfreiheit von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG
abzugrenzen. Während Art. 12 GG die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung des Erwerbens schützt, hat das Eigentum den Schutz des Erworbenen zum Gegenstand.
Die Tätigkeit im eigenen Betrieb eines Selbständigen ist also beispielsweise durch Art. 12 GG geschützt, während der Bestand an Betriebsgegenständen oder an
Zahlungsmitteln zum Eigentum im verfassungsrechtlichen Sinne zählen.
Berufsfreiheit - Schutzbereich
Werden staatliche Maßnahmen auf ihre Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit überprüft, ist nach dem gängigen Prüfungsschema zunächst zu prüfen, ob der Schutzbereich
eröffnet ist, also ob das Grundrecht im Hinblick auf den konkreten Sachverhalt thematisch einschlägig ist.
Berufsfreiheit - Persönlicher Schutzbereich
Die Berufsfreiheit ist gemäß Art. 12 Abs. 1 GG als so genanntes Deutschenrecht allen Deutschen verbürgt. Deutsche in diesem Sinne sind alle deutschen Staatsbürger nach
Maßgabe von Art. 116 Abs. 1 GG. Ob Bürger der EU sich auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen können, ist umstritten. Die Grundfreiheiten des EG-Vertrages räumen aber den
Staatsangehörigen der EU-Mitgliedsstaaten eine Rechtsstellung ein, die hinsichtlich der Berufsfreiheit Rechtsstellung der deutschen Staatsangehörigen entspricht.
Inländische juristische Personen können nach Maßgaben von Art. 19 Abs. 3 GG Träger von Art. 12 Abs. 1 GG sein, soweit sie erwerbswirtschaftlich tätig sind. Keine
Grundrechtsträger sind aber jedenfalls ausländische juristische Personen und juristische Personen des öffentlichen Rechts.
Berufsfreiheit - Beruf
Der sachliche Schutzbereich der Berufsfreiheit muss vom Begriff des Berufs her bestimmt werden. Der Begriff Beruf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG wird denkbar weit
verstanden. Er wird definiert als jede auf Erwerb gerichtete und erlaubte Tätigkeit, die auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Problematisch ist in diesem Zusammenhang,
welche Bedeutung dem Merkmal erlaubt zukommt. Erlaubt ist eine Tätigkeit, wenn sie der Rechtsordnung nicht zuwiderläuft, wenn sich also keine Verbote aus ihr ergeben.
Dies wird vielfach als zu eng empfunden, so dass das Merkmal auf die Umschreibung „nicht schlechthin gemeinschädlich“ reduziert wird. Unerheblich ist, ob die
Lebenshaltungskosten damit ganz oder nur zum Teil gedeckt werden können. Selbständige Tätigkeiten werden ebenso wie die abhängige Beschäftigung erfasst.
Berufsbilder sind nicht von vornherein vorgegeben, auch selbst erfundene Betätigungen können hierunter fallen. Unter den Berufsbegriff fallen auch staatlich gebundene Berufe,
wie z. B. der Notar.
Berufsfreiheit - Berufsausbildung
Art. 12 Abs. 1 GG umfasst auch das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die
Rechtsprechung definiert die Ausbildungsstätte als „eine Einrichtung, die ein Bewerber durchlaufen haben muss, um nach Ablegung der nur über diese Einrichtung
erreichbaren Prüfung Berufe ergreifen zu können, welche die durch die Prüfung erlangte Qualität voraussetzen“.
Erfasst wird aufgrund des thematischen Kontextes lediglich die berufsbezogene Ausbildung, die der Ausübung des Berufs logisch und praktisch vorausgeht. Nicht
hierzu zählt die Ausbildung in allgemeinbildenden Schulen und ein Studium „just for fun“, also beispielsweise der Besuch von Vorlesungen an der Universität als bloße
Freizeitbeschäftigung einer Hausfrau ohne jede berufliche Zweckbestimmung.
Berufsfreiheit - Berufsausübung
Der Begriff der Berufsausübung umfasst alles, was zur beruflichen Tätigkeit im engeren Sinne gehört, wie er vorstehend erläutert worden ist, also beispielsweise die Führung
eines Unternehmens, der Abschluss von Arbeitsverträgen, der Einkauf von Waren oder Betriebsgegenständen, die Einrichtung eines Büros, berufsbezogene Werbung oder
das Führen beruflicher oder geschäftlicher Titel und Bezeichnungen.
Berufsfreiheit - Eingriff
Ist der Schutzbereich eröffnet, ist zu fragen, ob die staatliche Maßnahme einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt. Ein solcher kann den Ausübungsaspekt (das „Wie“ der
beruflichen Tätigkeit) als auch ihren Wahlaspekt (das „Ob“ der beruflichen Tätigkeit) betreffen. Nicht jede Maßnahme, die die Berufstätigkeit nur faktisch oder nur mittelbar
betrifft, kann aber als Grundrechtseingriff bewertet werden. Regelungen, die auch, aber nicht unmittelbar Auswirkungen auf die Berufstätigkeit haben, werden vom
Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung an dem Kriterium der objektiv berufsregelnden Tendenz gemessen. Um einen Eingriff bejahen zu können, müssen
Tätigkeiten betroffen sein, die typischerweise beruflich ausgeübt werden und es muss eine nennenswerte Behinderung der beruflichen Tätigkeit durch die Regelung eintreten.
In den letzten Jahren war ein vieldiskutierter Streitpunkt zur Eingriffsproblematik, ob staatliche Produktinformationen einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen, der
mangels rechtfertigenden Gesetzes auch verfassungswidrig wäre. Der Streit entzündete sich anlässlich des Glykolwein-Skandals, als die Bundesregierung eine
Liste herausgab, die alle Weine, in denen Diethylenglykol gefunden wurde, aufzählte und deren Abfüller benannte. Dies wurde von einem Großteil des Schrifttums als ein
Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Abfüller gewertet, dem kein rechtfertigendes Gesetz zugrunde lag. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch im Jahre 2002 in einer
stark umstrittenen Entscheidung (BVerfGE 105, 252) die Ansicht vertreten, dass marktbezogene Informationen des Staates den grundrechtlichen
Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht beeinträchtigen, sofern der Einfluss auf wettbewerbserhebliche Faktoren ohne
Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt. Verfassungsrechtlich von Bedeutung sei dabei
das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe und die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung sowie die Beachtung der Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen.
Berufsfreiheit - Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Wird ein Eingriff bejaht, bedeutet dies nicht automatisch, dass die Maßnahme
verfassungswidrig ist. Auch Eingriffe in die Berufsfreiheit können gerechtfertigt sein. Die Berufsfreiheit steht dabei unter einfachem Gesetzesvorbehalt (Art. 12 Abs. 1 S. 2
GG). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu im schon oben angesprochenen Apothekenurteil die so genannte Dreistufentheorie (auch Stufentheorie oder
Stufenlehre genannt) entwickelt, die in der Literatur nicht unumstritten ist. Es ist nach dem Bundesverfassungsgericht in der Prüfung der Rechtfertigung eine abgestufte
Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen:
Reine Berufsausübungsregelungen können durch „vernünftige, zweckmäßige Gründe
des Gemeinwohls“ gerechtfertigt werden. Zu den Berufsausübungsregelungen gehören beispielsweise die Festsetzung von Ladenschlusszeiten durch das
Ladenschlussgesetz, die Vorschriften über die Arbeitszeit, das Verbot für einen Anwalt, mehrere Beschuldigte zu verteidigen, oder auch die Pflichtmitgliedschaft in Kammern.
Die Aufstellung subjektiver Berufswahlbeschränkungen kann als gebotene Vorkehrung zum Schutze „wichtiger Gemeinschaftsgüter“, die der Gesetzgeber nach politischer
Zwecksetzung vorgeben kann (deshalb: „relative“ Gemeinschaftsgüter oder -werte), gerechtfertigt werden. Die Berufsausübung des Anwaltsberufs z. B. ohne vorherige
Staatsexamina wäre „unmöglich oder unsachgemäß“. Auch die Auswahl der Kassenärzte durch den Zulassungsausschuss der Kassenärztlichen Vereinigung ist
eine berufsbezogene Differenzierung, die an subjektive Eigenschaften des Betroffenen ansetzt.
An objektive Berufswahlbeschränkungen werden die strengsten Anforderungen gestellt.
Sie sind nur zulässig, wenn sie der Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlich schwerwiegender Gefahren für „absolute“ (also durch Verfassungsrecht vorgegebene)
„überragend wichtige“ Gemeinschaftsgüter dienen. Dazu gehört z. B. die Volksgesundheit bei der Zulassung von Berufstätigen im Bereich der Heilkunde.
Besonders problematisch sind in diesem Zusammenhang so genannte Bedürfnisklauseln, also Regelungen, die die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit an
ein öffentliches Bedürfnis knüpfen. So hatte z. B. das Apothekenurteil eine Bedürfnisklausel im Apothekenrecht zum Gegenstand, die als Voraussetzung für die
Errichtung einer neuen Apotheke verlangte, dass die vorhandenen Apotheken zur Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht ausreichen und die Errichtung der
neuen Apotheke die bestehenden Apotheken wirtschaftlich nicht wesentlich beeinträchtigen würde. Da nicht erkennbar ist, inwiefern eine solche Regelung
zwingend notwendig ist, um etwa die Volksgesundheit zu schützen, ist sie verfassungswidrig.
Berufsfreiheit - Beispiele für umfangreichere gesetzliche Regelungen
Wichtige Beispiele für gesetzliche Regelungen der Berufsfreiheit sind
- das Ladenschlussgesetz,
- die allgemeine Gewerbeordnung oder
- die speziellen Regelungen für Gaststätten und Hotels im Gaststättengesetz
- sowie die Handwerksordnung, in der z. B. die formell-gesetzlichen Voraussetzungen
für die Meisterprüfung und den Meistertitel geregelt sind.
Regelungen über die Berufsfreiheit in den Verfassungen der deutschen Bundesländer
Nicht alle, aber einige Bundesländer haben in ihren Landesverfassungen eigene Regelungen betreffend die Berufsfreiheit getroffen. Sie enthalten anders als das
Grundgesetz teilweise neben der Gewährleistung des liberalen Freiheitsrechts der Berufsfreiheit auch in Anlehnung an die Weimarer Reichsverfassung soziale
Grundrechte und das Recht auf Arbeit. Die einzelnen landesverfassungsrechtlichen Regelungen zur Berufsfreiheit und zum Recht auf Arbeit haben in der Praxis eine
geringe Bedeutung, namentlich, da sie als bloße Programmsätze qualifiziert werden und da die bundesverfassungsrechtliche Regelung des Art. 12 GG trotz der
Parallelgeltung gemäß Art. 142 GG eindeutig dominiert.
Beispielhaft auch für andere Länder werden im Folgenden die Regelungen der Länder
Bayern, Bremen, Hessen, und Sachsen aufgezeigt:
Die Verfassung des Freistaates Bayern vom 2. Dezember 1946 garantiert in Art. 151
Abs. 2 die Freiheit der selbständigen wirtschaftlichen Betätigung. Sie enthält aber auch in Anlehnung an die Weimarer Reichsverfassung soziale Grundrechte und stellt in Art.
166 die Arbeit als Quelle des Volkswohlstandes unter den besonderen Schutz des Staates. Nach Art. 166 Abs. 2 hat jedermann das Recht, sich durch Arbeit eine
auskömmliche Existenz zu schaffen.
Die Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 21. Oktober 1947 spricht in
Art. 8 Abs. 1 davon, dass jeder die sittliche Pflicht zu arbeiten und ein Recht auf Arbeit hat. In Abs. 2 enthält es aber daneben die Gewährleistung, dass jeder das Recht hat,
seinen Beruf frei zu wählen.
Die Verfassung des Landes Hessen vom 1. Dezember 1946 stellt in Art. 28 Abs. 1
ebenfalls die menschliche Arbeitskraft unter den besonderen Schutze des Staates und proklamiert in Abs. 2 jedem das Recht auf Arbeit nach seinen Fähigkeiten und,
unbeschadet seiner persönlichen Freiheit, die sittliche Pflicht zur Arbeit.
Auch die Verfassung des Freistaates Sachsen vom 26. Mai 1992 enthält neben der
klassischen Gewährleistung der Berufsfreiheit in Art. 18 Abs. 1 auch die Anerkennung des Rechts eines jeden Menschen auf ein menschenwürdiges Dasein, insbesondere
auf Arbeit, auf angemessenen Wohnraum, auf angemessenen Lebensunterhalt, auf soziale Sicherung und auf Bildung, als Staatsziel (Art. 7 Abs. 1).
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